热点:法学的历史性自省

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与通常的法制史著作不同，比亚克尔的叙述面向法学自我意识的持续运动，他想记述的是法律观、法律制度的法律思想史、法学思想和包括国家社会迅速发展在内的相互作用史。 法学史不是已经结束的过去的认知对象，而是无限扩展的现实法学素材。 法学的历史反思，不仅在于法律解释方法中的历史解释，也在于法学整个历史迅速发展的历史认知。 对于法学史的认知，可以从横向法的传递互动史和纵向法的继续互动史两个维度进行反思。

法的横向传达

在法文化同化过程中吸收重建优于拒绝。 比亚克尔在叙述欧洲法律文明的起源时说，罗马帝国崩溃后，新的欧洲民族必须深入探究罗马帝国晚期的秩序思想、教会的法形学校以及古代晚期学校的教育形式。 西欧文明是在前文明的土壤中长大的，移动民族破坏了组织弱化、崩溃的古老城市文明，然后由后者重新形成。 比亚克尔这个记述尖锐准确。 胜利的部落文化在罗马帝国原来的遗迹上由罗马文明重建。 文明思想本身的生命力，有可能不会因其成为载体的民族的灭亡而毁灭，它在于吸收和重构其他民族的文化。 法文化的继承之所以不存在偏见和国民性，是因为视野扩大到全人类，战斗性的破坏也只是人类历史上法文化传递的一种方式，城市民族创造了法文化，但城市的灭亡不一定会导致文明的灭亡，文明重建新的民族

文明的冲突可以产生更绚烂的智慧火花。 在多重思潮的环境下，思想之间不断进行着反省和互问。 德国继承是罗马法时代受各种思潮影响的一个时期，实践继承在德国落后了100年，受到以前流传的评注法学派、寺院法和新潮的人文主义思想聚集在德国，因此这种时空性的混乱使当地法学家对不同的思潮产生了更直观的冲击 有些类似于我国古代百家争鸣期的效果，同一时空的文化和派别多样化，使有学养的法学家能够自主独立地在这些思想中进行斗争和选择，而不是一个大脑投入到某个时代的学术潮流中。 现在的中国法学界也处于很多法学思想发散的时期。 特别是在民法发表的现在，也许可以系统地整理和反省，使古今中外的法学思想互相冲突，共同推进中国法治事业的迅速发展。

法文化的传达不是自愿的，有时会受到国家意识的影响。 德国继罗马法之后，我们也可以进行四象分解找到规则。 在独裁主义中央集权很强的国家，如果君主选择偏向罗马法，罗马法的继承就会很顺利，如果君主及时反对罗马法的继承，罗马法的继承也会受到阻碍。 在独裁主义中央集权较弱的国家，即使君主偏向罗马法，也会妨碍下级封建等级的国家主的抵抗继承，即使君主反对罗马法，只要下级的涌进和罗马法适应当地的需要，罗马法的继承也会顺利。 因此，罗马法的继承是否顺利与国家政权的意志和各领土的意志有关。 法律继承了政治意愿，这在很大程度上是正相关的。

法的纵向继续

法的继续以很多因素为载体，但概念、语言可以说是精巧的。 概念、语言的精妙之处在于，用一点文字来指更多而复杂的东西，明确后通过其表现方法来影响之后的法律复制、观念。 讲历史的时候，比亚克尔也经常探索、反省和怀疑语言和概念。 例如，“继承”、“持续性”。 比亚克尔认为“继承”这个词的字面意思太容易误解人，过于简单化，法律秩序本身就可以这样被接受，不用经过同化和变化的过程。 但是，法的继承实际上是高度矛盾多而杂、持续发展的文化内化过程，是历史中多方面发生的社会、知识及集体心理过程的脉络。 法的概念是人们长期以来思考的问题，不同时期法被赋予不同的内涵，有时只是权利命令，有时被理解为高度专业化的学术思想创作。 概念、语言本身作为副本的内涵可以对法律观念产生很大的辐射效应。

法学家在法学的延续中肩负着文明的历史，特别是在纷争中。 比亚克尔说，在中世纪的意大利，注释法学家在当时的法律实务生活中具有权威。 由于在罗马法中享有民族性的权威，在分裂的中世纪末期的混乱状态下，法学家可以成为中立的调停人，成为独立的法律意见鉴定人，有时成为临时城市的统治者，有时成为取得胜利的权利所有者王室的法律顾问。 通过上述各种身份，法学家们可以贯彻事实上所追求的法律和国家观。 法学家当时承担着法律的持续历史使命，对罗马法的信仰扩展到法学家，法学家作为文明智慧的载体发挥着权威作用。

法律作为客体承担着法理学性和法伦理。 比亚克尔对现代欧洲整体文化的罗马法贡献不是基于其制度的质量和“正确性”，而是通过自主独立的专业法律思想提高欧洲法律秩序在做法上的要求，成为法学引起政治社会纷争的法律固有问题 在新中国第一部民法典编纂过程中，中国立法者、法律解释者在借鉴庞德顿系统的过程中，与中国社会进行了实际的本土化。 在实施民法典时，可以结合法制与社会、以前传达的更密切的关系，进行符合中国社会法治精神的深耕，更好地实施法律。 当然，对法典的态度也很温和，慎重考虑，制定合理、实用、平衡的法律是很难的，制定的法律可能会因世事而变化，社会的迅速发展可能会导致法律的落后和法律的空白。 因此，国家修法的决定、时机和副本将成为这些可持续发展的问题。

总体来说，法学本身是顺应时势，租房子的，无论是横向传递还是纵向继续，法学家都应该能在历史的沉浮中经常反省。

(作者单位:上海金融法院)

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