热点:宪法与民法典关系的四个理论问题

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摘要:公民与自然人有什么关系？ 我国民法典有必要把公民改写成自然人吗？ 在民法学界也不是真正形成共识的问题。 可以说以自然为基本民事主体，民法学界首先反映了在北京获得参加起草机会的民法学者的主张，不能说是民法学界的共识。 民事主体是私民，但他们在每个国家事实上都以宪法上的公民资格发挥着私民(自然人)的作用。 现在民法典草案对基本民事主体的表现与我国宪法相关的内容相去甚远 把基本民事主体表现为公民是现实的必要性 宪法差异决定中国民法说民事主体学不到德国。 由于现民法典草案在民事主体范围的安排中，遵循德国民法是以自然为中心的方法，所以实际上对接该草案的宪法条款不是中国宪法的第二章，而是德国宪法的第一章。 自然人应该回归公民，至少要把自然人区分成公民和外国人。 民事主体是指具有民事权利能力、依法享有民事权利、承担民事义务的行为人。 基本的民事主体是指两种以上的民事主体中处于最重要的位置的主体。 民法(草案)第2条规定:民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系 很明显，自然人表现为基本民事主体。 我国1986年《民法通则》认定的民事主体是公民和法人，其中公民是基本民事主体，年《民法总则》和随后的民法(草案)认定的民事主体是自然人、法人和非法人组织，其中自然人代替原来的公民 现在，基本民事主体是定位于公民还是自然人似乎不是问题。 其理由很明显是民法(草案)第2条，不容易变更。 实际上并不那么简单，即使草案通过成为法律，相关的选择也可以作为学术问题继续讨论，更不要说成为法律了。 公民与自然人有什么关系？ 民法有必要把公民改写成自然人吗？ 在民法学界也不是真正形成共识的问题。 无论是公民还是自然人，不同的用语承担着不同的制度价值，有着不同的政治思想和法律思想基础。 1804年《法国民法》先以人为标题规定民事主体制度，是因为法国民法奉行绝对的自由主义，在那里，人为了与公法用语区别而被用作专业的私法用语。 后来，有学者把这个问题上升到主义高度，认为公民是与社会主义不恰当联系的用语，倾向于解除联系:从苏联民法到俄罗斯民法，民事主体的立法表现为&lsquo； 公民向&lsquo； 自然人的变化 中国的民事立法依然&lsquo； 公民的表现必须避免考虑我们是否应该在&lsquo。 公民与&lsquo； 在自然人之间进行选择和取舍，符合民法观念的现代快速发展 但是，也有学者说明社会主义崩溃后的俄罗斯民法依然采用公民概念。 民法京外流派著名代表人物徐国栋教授主张排除众议，继续采用公民概念。 他说《民法通则》采用公民一语52次，自然人一语2次。 年7月5日的民法总则案采用了公民一语0次、自然人一语22次。 从前者到后者，正好30多年。 30年的历史是民法中公民一词的消失史和自然人用语的发展史。 为什么呢，清末，我国继德国法之后，自然人的概念来到中国，引起了人们的过度联想。 对于上述讨论，徐国栋教授的结论是，从语境来看，自然人往往是指一国的公民。 我提倡采用公民的概念，但自然人的概念并不是不能利用，而是可以在涉外的地方利用。 从宪法的角度来看，徐教授的看法比主张采用自然人一词的看法有根据得多。 对此，网民将从后面看到相关的、进一步的论证。 可以说首先反映了以自然为基本民事主体，在民法学界获得在北京参加民法起草机会的民法学者的主张，但不能说是民法学界的共识。 没有理由把这样的主张视为不言自明的真理，更不优选在民法学界压制一般在民法学界内部和其他二级学科持有不同看法的学者。 调查相关学术论文的依据，根据支持将民法主体从民法通则的公民变更为民法总则、在民法中表现为自然人的理由，以及欧洲启蒙时代以个人和自然权利为中心的怎样的论述，我感到明显。 任何论述在世界范围内宪法都只表现为公法，没有成为与其区别的根本法时代的思想认知。 以上两个时代的分水岭首先是违宪审查制度是否全球确立，时间大致在20世纪50年代左右。 迄今为止，比较有效的违宪审查制度只存在于个别国家，之后在世界范围内形成，宪法成为区分公法和私法的根本法。 在宪法名实际上比公法和民商法地位高的根本法之前，将民事主体表现为人、自然人是必然的，但这依然是法治迅速发展水平低(第一是因为缺乏违宪审查制度的支持，不是真正的根本法)的表现。 宪法成为世界有名的根本法后，将民事主体表现为人、自然人通常会因为偏离宪法的规定而理论上过时，成为法律上违反宪法的选择。 通常，限定这些观点的适用范围是有例外的，如果某个国家的宪法(例如德国基本法)确认的基本权利的主要主体是人而不是市民或国民，那个国家的民法确实是可能的，必须将民事主体表现为人或自然人吗 我国民法典将基本的民事主体表现为自然人，法治实践可能没有明显的障碍，但从法律体系应根据宪法形成内部和谐统一整体的客观要求来看，并不一定合适。 因此，我国民法典最好使用自然人的概念，另外，基本的民事主体表现为公民。 这在技术上安排得很好，可以使用公民和其他自然人并行的说法。 在网络讨论中，宪法主体和部门法主体观察到一些学者建议公民可以通过部门法立法转换语言，例如转换为法官、检察官、村民等。 公民躲在民法中，是民法立法逻辑的需要。 严格来说私法是解决私民问题和改变马甲的公民。 这个解释有相当大的道理，但不足以证明民法草案的副本完全没有提到自然人和公民之间的关系是正当的。 关于这一点，我们以法官法、检察官法、村民委员会组织法为例，看看这些法律的主体和宪法主体的一个公民之间的联系。 法官法、检察法规定的法官、检察官的任职资格之一，都有公民权。 关于村民委员会的组织法，其第13条选举前应登记参加选举的村民名单的条件之一是户口在本村同时居住的村民或户口不在本村居住一年以上，本人申请参加选举的同时 户籍只有中国公民，因此这项法律通过直接间接的两种方式规定村民需要公民权利。 太好了。 民事主体是私民，但他们在任何国家事实上都以宪法上的公民资格发挥着私民(自然人)的作用。 所以，前台应该是私民，公民应该躲在幕后，但公民应该在有旁白表明私民做他的替身的背景下躲在幕后，否则观众会误解剧中的根本关系。 我国民法典草案是可能的，而且应该使用自然人的概念，但完全不要提到公民和自然人(私民)之间的法律联系。 换马甲吧。 马甲一般穿在内衣外面，马甲可以换，但必须穿在内衣上。 我总是有内衣。 通常上半身穿马甲，上半身换马甲没有问题。 当然，上半身赤身穿马甲确实在某种程度上是个人意义上意味着自治范围的事件，虽然不一定会受到惩罚，但这种行为肯定不是交易场所的通常情况。 这里，公民、自然人、宪法及其三者之间的关系与内衣、马甲、交易场所的常规及其三者的关系相当。 从以上可以说，将基本民事主体表现为公民比表现为自然人更合适。 为了进一步证明这一道理， (1)对民法(草案)基本民事主体的表现偏离了我国宪法相关内容 民法()三个方面的补充论述。 在中国宪法的框架下，民事主体中的自然人首先是公民，但草案全文没有公民二字或实际指公民的名词(例如本国人)，也没有公民或与本国人对比的外国人等名词。 因此，在外观上，这些条款不是根据中国宪法形成的。 你为什么这么说？ 这里重要的是理解宪法基本权利中的人身权利的主体(公民)和民法中的民事权利的基本主体重合，非基本主体(外国人、无国籍人、法人等)与基本主体对照在法律中得到承认，或者 因为，根据中国宪法编纂民法时，民事主体首先应该是基本部分和本国公民，这样就与我国宪法第二章公民的基本权利和义务有合理的联系。 也就是说，宪法第二章决定我国民法典在表现民事关系主体时应采用公民二字，否则偏离了宪法第二章的相关规定和精神。 关于主体和文案，宪法保障的公民的人身权利、财产权包括民法保障的人身权利、财产权。 要理解这一点，合理理解宪法、公法、私法在一国法制体系中的分工很重要。 根据权利和权力的划分，一国法律体系中的所有法律相应地分为三类，与法律二元分类以前传达的法律三元分类不同。 (1)宪法(或根本法)是公法和私法共同的根本法，从制定法律制度的国家立法的角度来看，相当于公法和私法的立法大纲。 (2)单纯调整人身和财产行业具体权利-权利关系的法律，即私法或民商法(3)调整具体权力-权力关系的同时，调整人身和财产具体权利以外的其他具体权利-权力关系的法律是公法(宪法的相关法律、宪法) 诉讼法等 基于上述分类，当然应该将法律分类从两极化分类变更为三元分类。 三元化区分是在对所有法律进行分类时单独取出宪法，作为与公法私法并列的一类称为根本法。 这三种法律处于两个层次，下层是私法和公法，两者平行。 上层是宪法(根本法) 使用与以前传达的法律二元分类法不同的法律三元分类法，对合理证明现代许多法现象特别是宪法与部门法关系中的现象很重要。 因为一国所有的法律无非是(1)权利-权力关系，即个人权利和中央到地方各级各国家机关之间的权力关系分别调整。 其中个体是指公民、法人等私法关系中的主体，或民法典(草案)中记载的平等主体即自然人、法人及不法者组织。 国家机关包括事实上行使公权力的准国家机关 (二)权力-权力关系是指一个国家机关内各级各类国家机关的权力之间的关系，或者是一个国家机关的权力和另一个国家机关的权力之间的关系。 (3)权利-权利关系是指不同个体各种权利之间的关系，或者是一项具体权利和另一项具体权利之间的关系。 对法律进行二元分类还是三元分类，不是单纯的法律分类方法的差异，而是人们对宪法、私法、公法三者关系这两种完全不同的认知的反映。 对此，三元分类法代表的认知通过将世界上比较有效的违宪(或合宪，下同)审查制度纳入解体视野，接近现代宪法、私法、公法三者关系的客观现实。 与法律的三元分类法相反，法律的二元分类法将所有法律分为公法和私法，宪法分为公法，实际上否定了宪法的根本法地位:否认宪法是民商法的根本法，宪法是宪法的相关法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等法律的 不仅如此，使私法民商法和宪法对立，使民商法不是宪法的下级法，这是完全脱离现代大多数制定法国家现实的幻想想法。 法律二元分类法与日本法学家美浓部达吉写《公法和私法》发表的20世纪30年代一样，适合有宪法但没有进行的比较有效的违宪审查制度的时代。 因为在违反宪法审查制度广泛、比较不有效执行的时代，宪法的根本法律地位不能现实出现，宪法往往等于无宪法。 但是，广泛实施违宪审查制度后，情况发生了根本变化。 宪法审判和宪法监督机关根据宪法判断民法和商法的条款是违宪的，如果有发挥效力的判例的话，宪法相对于民法的根本法的地位就在法律上、事实上、逻辑上确立了。 同样，如果有根据宪法判断某个国家机关的组织法、刑法、刑法等公法中的任一条款违宪无效的判例，法律上、事实上、逻辑上确立了宪法对公法和公法处于根本法地位的状况的区别。 可以以民事权利中的人身权利为例，说明法治社会中的正常分工。 我国宪法保障的公民人身方面的基本权利至少包括第37条保障的人身自由不受侵犯，第38条规定的公民人格尊严不受侵犯。 禁止以任何方式使公民陷入侮辱、诽谤、冤罪，第33条规定国家尊重和保障的人权的对应部分。 拿着法律的三元分类看人身权利保障，三种法律分工一目了然:宪法确认了公民人身权利保障的根本，这些大体(即相应的宪法条款)在大陆法系或制定法国家相当于私法和公法的共同立法纲要。 私法(民商法)从私法的角度对人身权利从身份权和人格权两方面提供相应的具体保护。 宪法相关法、刑法、行政法、诉讼法等公法为人身权利提供私法保护方法以外的具体保护 因此，宪法、私法、公法三者保护的人身权利主体和文案都相同，只是保护时填充的作用、方法等不同。 因此，如果宪法保障的人身权利主体表现为公民，民事权利中人身权利的基本主体就应该表现为公民。 同样，如果宪法保障的基本权利的主体表现为人，民法中民事权利的基本主体应该表现为人或自然人德国宪法(基本法)和现在的德国民法几乎一致。 宪法保障财产权和私法公法保障财产权的关系的原理也是一样的，宪法基本上保障公民的财产权，私法和公法分别从细节上用自己的方法具体保障个人财产权。 如果中国民法学者看不到这一点，在编纂民法时简化遵循德国民法的话，其结果是纸面上写着编纂民法是基于本国宪法的，但客观上可能是基于德国宪法的。 关于民事主体的种类，顺便说一下，民法(草案)继1986年《民法通则》的方法之后，我想对法人只进行营利法人、非营利法人、特别法人的分类，提出不区分公法法人和私人法人的方法。 把法人分为公法人和私法人后再把法人分为不同的区分，可以说是执行制定法律制度的国家民法的一般方法。 《民法通则》是在执行计划经济的1986年通过的，可以理解为避免私法人和公法人的分类，但不能理解为在1993年修宪、执行社会主义市场经济20多年后的年份避免私法人和公法人的分类。 避免对私法人和公法人进行分类，第一个缺点是与1993年通过的宪法第7条修正案关于规定国家社会主义市场经济的精神不一致。 市场经济必须把市场作为配置社会经济资源的基础机制，充分观察和防止国家机关作为公权力行使的使用者和市场主体(即民事权利主体)两者对市场主体的身份平等和等价交换造成破坏。 这需要民法首先严格区分私法人和公法人。 只有把法人分为公法人和私法人，才能严格规定和监督公权力机关在市场上的地位和作用，防止市场经济正常发挥作用的机制被破坏。 其次，避免私法人和公法人的分类也与我国宪法的结构不一致 从宪法结构来看，我国宪法共四章中，第二、第三两章的标题分别明确了宪法关系的两个基本主体，即公民和国家机构。 民法典作为宪法下位法，对法人进行分类应该按照宪法结构将法人首先分为私法人和公法人。 (2)基本民事主体表现为公民有现实必要性 民法(草案)产生上述宪法瑕疵的关键是简单地表现为自然人。 民法如果能调整平等主体的公民、法人和不法分子组织的人身关系和财产关系，进一步规定外国人、外国法人享有与公民和本国法人相同的民事权利能力，法律另有规定的除外。 这样变更后，民法继承了1986年民法通则第1条、第2条的优点，同时保存了现有草案第1条、第2条的改革创新，还是不错的。 或第2条原样维持，外国人、外国法人享有与公民和本国法人相同的民事权利能力，但除法律另有规定外(以下简称条款)，非常需要将基本民事主体表现为公民 首先，将基本的民事主体定位为公民，通过将自然人区分为公民和其他自然人(外国人、无国籍人)、本国法人和外国法人，消灭民法可能留下的后患，不创造今后可能发生的被动局面。 因为，如前所述，在世界上制定法律制度的代表性国家的民法大多像公民和外国人、本国法人和外国法人那样区分自然人、法人。 因此，在国际民间商事的交往中，经常不正当地承认某外国法律与我国在该国的公民、法人具有与该国的公民、法人相同的民事权利能力。 其他国家进行这样的划分，我国不划分的话，我国的公民、法人和其他国家的公民、法人处于不平等民事法律的地位。 另外，中国有和其他国家不同的情况和需要。 因此，即使其他国家不加以区别，也不会妨碍我国的区别。 需要特别注意的是，不主张限制外国人在中国的民事权利能力，今后事实上没有必要限制，但在民法做出法律可以限制的规定后，今后解决问题得到了一点弹性的空间。 另外，这样修订的草案条款没有违反许多制定法国家民法的通例。 本文先引用的外国民法的相关条文大致可以说明这些 是的，我国有2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》，该法律第11条只规定自然人的民事权利能力始终适用居住地的法律。 这一规定处理不了本文担心的问题 其次，以自然为基本民事主体，不区分公民和其他自然人，是民法草案的设计根据宪法是公法，民法落后于私法，被错误观念误解的表现。 这种落后、错误的观念使宪法和民法处于同样效力的阶段，认定两者平行不相交，使两者对称，是根本否定宪法根本法地位和最高法律效力的错误说法，反映在法学上的是上述法律二元分类法 能正确反映法律体系内部对应关系的是法律三元分类法:宪法(根本法)私法或民商法公法，即宪法相关法、刑事法、行政法等 对法律进行二元分类还是三元分类，不是简单的法律分类方法的不同，而是人们对宪法、私法、公法三者关系不同认知的反映。 另外，从19世纪初的拿破仑法典到20世纪末的俄罗斯民法，以及即将通过的中国民法，都是公权力机关制定的，需要证明是公权力介入的产物。 也就是说，民事立法本身不是意味着自治的过程，而是公权力行使过程的结果。 同样，民法典不意味着自治，只是行使公权力的结果。 因此，在主要民事主体的认定中，以私民(自然人)的意思自治为理由，否定私民本身是基于公民权的私民的逻辑和事实是无意义的。 从立法的立场来看，民法与刑法、行政法等一样没有公法私法的区别，只有民法调整的社会关系主体和文案与刑法、行政法等其他部门法不同。 (3)宪法差异决定中国民法说民事主体不能学习德国 学术直觉，民法(草案)关于自然人不区分本国公民和外国人的方法，一定在某处。 于是我到处寻找资料，最后把观察力固定在现在的《德国民法》上。 现在，治理我国宪法学、民法的许多学者都陪同德国，这是可以理解的 但是，就我国民法典(草案)和德国民法的关系而言，德国民法确实使人很少区分本国人和外国人，但并不像我们现在的草案那样完全不区分。 对此，援引前述德国民法的条文进行了说明。 更重要的是，德国宪法(基本法，下同)与中国宪法不同，在德国宪法中，人是基本权利的主要主体，其次是公民。 德国宪法第一条、第二条分别规定，不可侵犯人的尊严，尊重和保护这种尊严是所有国家权力的义务。 因此，德国人民信奉不可侵犯和不可转让的人权是全人类社会以及世界和平与正义的基础。 ……每个人都有权自由使用自己的人格 每个人都享有生命和身体不可侵犯的权利 不要侵犯人身自由 只有依法才能介入那里的权利。 第2条之后很多条款的主语也是人、德国人、所有人、所有人，而且几乎找不到把德国人称为公民的宪法条款，至少我阅览过的德国宪法中文翻译是这样的。 在德国宪法中，正因为人类是基本权利的主要主体，德国民法才可以不对自然人区分本国人和非本国人。 与德国宪法不同，中国宪法基本权利的主要主体是公民，这可以从中国宪法第二章标题公民的基本权利和义务一词中看出。 在中国宪法中，人不是基本权利的主体 确实，宪法中有人权，每个人都有外国人，但具体分解这些话，人权在宪法相关条款中以名词为宾语，这个身体和德国宪法的人不同。 每个人都是相关句子的主语，但后面的谓语+宾语是否定结构。 外国人不用说，不是基本权利的主体 由于这些宪法，作为中国宪法下位法的中国民法，从宪法的要求和逻辑立场来看，只能以公民为主要民事主体。 因此，我国民法典(草案)以自然人为主要民事主体与宪法不相容，所以不行。 如果必须把自然人作为主要的民事主体，就必须把自然人分为本国的市民和外国人(包括没有国籍的人)，退出了很多步骤。 比较可行的折衷方法是草案将自然人分为本国公民和外国人后，对于确认民事权利能力的每个具体条款，可能以公民而不是自然人为主语。 民法(草案)在民事主体范围的安排中，是以遵循德国民法的自然为中心的方法，因此实际上，与该草案对接的宪法条款不是中国宪法的第2章公民的基本权利和义务，而是德国宪法的第1章基本权利 最近，读了人民大学法学院院长，与老师和同事一起阅读了在《民法(草案)》总则篇的形成过程中发挥了极其重要意义的王逸教授写的如此深刻的复印件:《民法总则》是民法编纂的开头作品，由中华民族通过民法编纂表明， 在这一系列基本问题中，最根本的问题是如何看待人，如何定位人，对人表达什么样的期待。 ……法人、不法分子组织等这些非生物学意义上的&lsquo； 人除了需要为自然人服务以外，没有其他存在的正当理由，因此在各种人中，不属于处于核心地位的非自然人。 这句话非常理智豪爽，单纯地关于复印我完全同意。 还观察到《民法典(草案)》确实反映了王教授所说的以自然人为中心的思想。 但从与中国宪法相关的角度来看，王教授表达的思想和民法(草案)的具体安排不能与中国宪法对基本权利主体的规定对接，只能与德国宪法的相应部分对接，因此情况完全不同 引王教授的话正好是草案总则部分明确民事主体脱离中国宪法，实际与德国宪法对接的有力证据。 毫无疑问，草案总则的一些民事主体自然人应该变更为公民(中国人)，回到我国宪法的效力范围内。 我相信民法学者们不是故意放弃中国宪法，而是不加识别地服从德国民法，不幸地使民法脱离了中国宪法的界面，最终像德国民法那样符合了德国宪法的界面。

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