热点:当前中国民法典编纂中的一再与革新

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老师，同学们，早上好！ 今天我的发言之所以选择这个主题，是因为我比较了中国民法编纂任务即将完成这个特别的时间段，并对其完整性再提一点意见。 我知道民法编纂的总体工作已经五年多了。 根据立法计划，民法典的所有条文将于明年3月提交全国人民代表大会审议。 迄今为止，民法典总则已制定完成，民法典分则的各篇也进行了2至3次审议。 根据立法，全国人民代表大会常务委员会的阶段对该法的审议原则是充分的。 在全国人民代表大会通过之前，评级他的机会已经不多了。 其实，现在时间紧迫。 其实，我们为了继续讨论和完全那个只剩下三个多月了。 这时，我注意到很多人认为民法整体的讨论和撰改是充分的。 不要再提出意见了。 经常遇到这种审美疲劳 所以，我必须在这个场合多次提出创新，提出应该处理民法典编纂的问题。 其中一个是明显的制度设计缺陷，特别应该修正。 民法典编纂工程开始以来，我国立法机关和社会各界对此非常重视，而且付出了巨大的精力和心血。 立法机关不断提出方案，征求意见，但五个立法参加机关和法学界也不断提出意见和建议。 五年过去了，现在应该说民法草案更好。 稍微重要的缺陷得到了弥补，立法机关、5个参加机关、法学界、社会的共识变多了。 我当然看到了这些。 然后，我打心底里为之高兴。 但是，现在不是我们表现审美疲劳的时候。 现在这个法典的方案有很多大优点，但是还没有留下明显的问题。 所以，即使有人认为民法编纂的很多工作已经接近尾声，我认为我们也应该做好几次。 民法编纂的意义真的太大了，而且民法这样的体系巨大、科学性、实用性极强的法律，如果出现疏漏、偏颇、缺陷甚至错误的规定，这不仅仅是遗憾，而是法典本身，而是国家和人民的利益。 在一点立法讨论的地方，民法典创立的制度和规范提出过最终成为民众享有的权利和负担的义务的观点。 考虑到这样的时候，我自己总是充满使命感，无论是民法总则、物权篇、契约篇、婚姻家庭篇、侵权责任篇、人格权篇，我都必须履行自己的职责，提出自己的立法报告、议案或提案。 就像人格权篇一样，我提交的立法报告至少有五份。 我积极履行职责提出不同的意见，不是为民法典编纂设置障碍，而是想让它更完整。 从这些思考中，我对中国民法编纂的草案继承了慎重、乐观、积极、严格的态度，反复进行了科学性、系统的追求。 在参加民法典草案审议的过程中，也遇到了民法典草案没有充分反映很多复杂的现实生活问题的批评。 我觉得这些批评很高兴。 但是，现在很多现实问题没有纳入民法的立法草案，我觉得很遗憾。 在这方面最大的缺点是网络问题没有充分反映在民法上。 对此，今后我们也必须认真研究。 资料显示，中国国民经济总产值已经超过90兆人民币，其中70兆人民币以上直接或间接受到网络的影响，无论是物品生产过程、流通过程、价值分配过程、费用过程，还是特别是货币支付，现在基本上 根据一个数字，超过30兆人民币的国民经济总产值直接产生于互联网行业。 这个数字太惊人了。 如此巨大的网络经济，在世界上也是空前的，没有像中国那样该国的民生和网络紧密相连的国家。 但是，现在的民法典草案反映网络的副本确实非常少 所以今后有必要认真研究。 现在民法典在网络上的反映，一是民法总则第111条关于个人新闻的规定，另一是第127条关于网络虚拟财产、数据资产的规定。 条文只有两个 合同篇几乎没有在网络交易中反映出来 顺便说一下，民法总则第127条使用虚拟财产的概念来表现网络上的财产，我认为这是不正确的法律概念。 网上的财产都是真金白银，客观存在，所以其表现方法数字化，但不是虚拟的。 遗憾的是，与网络相关的民法问题，在这次的民法编纂中已经无法应对了。 即使写了民法草案的复印件，也没有缺陷吗？ 不是。 我想在这里指出几点作为参考，这些问题我们现在进行的民法编纂应该可以应对。 01 [/h// h/]首先我们来看看物权篇的重要制度设计。 物权篇源于10多年前制定的《物权法》，制定的历史不长。 因为这很多人认为没有问题。 因为我不太关心这部分的修改。 立法者一点一点地这么想，学者也一点地这么想。 因为，看了这一部分的立法案，审议了几次，几次发表的意见听取稿与《物权法》的复印件相比，没有进行任何变更和修改。 但是物权篇真的没有缺陷吗？ 不是。 《物权法》制定时还受到旧体制的强烈影响，除了受到物权法风波的影响外，参加立法的学者和一些立法者还没有掌握物权法的科学原理，物权法行业没有贯彻民事主体的意思自治的意义，民法学者认为 因此，该法的制定留下了很多遗憾。 关于审判意义最大的担保物权部分，受《担保法》的影响，其缺点越来越多。 之后，最高法院的物权法律司法解释想变更，但仅限于该权限提出问题，不能彻底处理这些问题。 这几年我提交了议案、提案和立法报告，要点还是物权篇，小到概念、用语、章节、制度，提出的评级改提案是百条。 我有一点建议。 例如，在我提出的物权篇中，通常最大限度地利用一部分树立物的大致议案在社会上成为了话题。 这里的很多人可能知道社会反应很好。 但是，民法典物权篇的修改和改善远远不符合期待，没有修正明显的问题。 物权法中最重要的所有权利制度，虽然现在的制度离现实生活比较远，但仅限于客观情况，这部分制度几乎没有可以修订的空间。 这是非常遗憾的地方 这里有哭不笑的规则。 实践中出现了苍蝇和蚊子的所有权问题、太阳能的所有权问题、洪水的所有权问题、乌木的所有权问题、草原上捡金块的所有权问题等，引起了长期的争论，《物权法》关于自然资源所有权的规定 这些问题处理不了，实际上不应该 物权篇中最重要的审判规则是其担保物权分篇。 通常的法官和律师知道，这几年出现担保物权的案件非常多，从《物权法》到民法物权篇的担保物权分编，立法机关、最高法院确实在寻找积极建立满足市场经济需要的制度的方法。 实际上很多问题也处理了 这次民法典草案审议、物权篇的担保物权分编，除了本人以外，几乎没有人提出评级改革的建议。 为什么呢这部分可能是因为专业性太强了 没有多少人提出修订意见，没问题吧？ 非也 例如物权篇(草案)第179条的规定，整体设计是错误的。 该条文规定担保合同是主债权债务合同的从属合同。 主债权债务合同无效，担保合同无效 这项条文来源于《担保法》 我认为这项规定的设计方案是文不对题，不符合民法科学的原理。 这是因为已经多次提出修订意见。 我的论证是担保物权是主债权的从属属性权利，如果主债权无效，从属担保物权该怎么办？ 特别是根据抵押权纳入的不动产登记会怎么样？ 根据质量权交付给质量权者的标的物会怎么样？ 这就是主债权消失后，抵押权处理的问题。 但是，这个法律条文处理了吗？ 这只是没有处理这个问题，规定原来的抵押合同无效或者质押合同无效。 这样能处理什么问题？ 简单来说，物权法在原理上设定抵押权和质押权等担保物权，被担保的是主债权。 抵押权是主债权的附属权 但这并不意味着担保合同是主债权债务关系的从属合同。 为什么呢？因为抵押合同、质押合同和主债权没有法律关系上的联系。 另外，在设定抵押权和质押权后，即设定担保物权后，合同本身被履行，因为它已经没有法律约束力，所以在主债权债务关系无效的情况下，你不需要取消这个没有约束力的抵押合同和质押合同，不需要取消。 但是，此时立法上最应该处理的问题是抵押权、质押权的不动产登记和动产交付吗？ 抵押权也登记在不动产登记簿上，根据不动产登记簿和《物权法》第16条的规定，主债权人有抵押权。 因为是当铺，交付给主债权人的当铺也保存在主债权人手中 这些问题怎么解决？ 这才是我们必须处理的问题 所以，这个法律条文在主债权不存在的情况下，抵押权还能主张吗？ 在立法设计上应该建立排除主债权人行使抵押权的制度。 这是重点和出发点 我多次指出，真正发生担保作用的是抵押权和质押权，质押合同和抵押合同是设置担保物权的合同，它们自己没有发挥担保作用。 这就是与保证合同的区别 问题是，全国人民代表大会常务委员会审议物权编辑方案时，我作为全国人民代表大会宪法和法律委员会委员曾多次就这些问题提出评级意见，但至今法律草案仍没有评级。 我们民法学界的一点学者认为这项条文没有问题，据说支持这项条文。 我想在这里提出这个问题，请大家研究一下。 对于这个制度设计的缺陷，我还是反复提出修订提案。 另外，在担保物权部分，对美国法中引进动产统一抵押制度也提出了疑问，希望讨论。 大陆法系实行房地产抵押和动产质押两种制度 对于大型动产，我国也建立了抵押制度 现在，一些学者提倡建立统一的动产抵押制度，即可以抵押所有动产的法律制度，该制度的重点是把所有动产抵押的设立权利登记委托给一个部门。 在抵押权的制度设计中，我认为我们必须认真研究自己的国情和相关的法理，不容易移植。 美国法律上的抵押与我们的抵押不同。 美国法中的抵押权是约定的优先顺序，只要当事人约定，当事人之间就比较有效，但能否拒绝第三者还不确定。 我国的抵押权是登记比较有效，明确拒绝第三者。 另外，在实践中，动产当铺没有任何缺陷，没有必要被淘汰。 抵押权制度建立的法律依据是，债权人需要担保，但不需要占有抵押人的标的物或者不能占有抵押人的标的物的情况下，作为债权人的真正保障，需要利用登记而不是交付。 登记制度没有公共说服力就不能真正发挥抵押权的作用。 反观现在物权编辑方案设计的动产统一抵押制度，其缺陷很明显:一是所有动产都不能建立统一登记。 二是大部分动产，所有权利人实际上没有必要自己采用，设置当铺，不妨碍生活。 用当铺制度可以处理的物权担保，为什么现在废弃当铺，建立统一的动产抵押制度？ 现在可以把所有动产合并成一个单位来建立统一的动产抵押登记吗？ 动产的类型这么多，复杂，如果含有债权，怎么也不能统一的动产抵押登记。 没有统一的登记，登记也没有公共的说服力，设定的动产抵押权不能取得抵押权的法律效果。 这些问题希望立法机关和大家都能被认真考虑 总之，不要轻易带入美国漂亮的制度。 另外，看看我国的国情，以及我们已经建立的物权法的基础。 02 接下来谈谈合同篇。 也有学者认为民法草案合同篇规定的有名合同数量明显落后于社会生活。 有学者做了统计，实践中常见的有名合同至少有几百种。 我看到了一位学者的建议。 他应该在民法合同篇中规定的有名合同有60多种。 但是，合同草案只允许近20种，与实践的诉求相比明显不够。 另外，关于在合同编辑部分进行的制度创新也有一些争论。 例如关于违约者的解除权问题和过失者的解除权问题，学术界对此展开了激烈的讨论是意义深远的事件。 上述复印件在草案中有规定，但值得深思。 03 [/h// h/]再次，可以看到侵权编辑部分有了很大改善。 这一部分争议最大的第1030条关于高空抛物的规定，基本上是通过大家的合作处理的。 在这项条文的修订过程中，曾经发生过许多有意义的讨论。 这些东西在这里说话不方便，今后一定会总结的。 无论如何，毕竟法理取得了胜利 根据这一条的撰着，我相信讲道理能让人信服。 根据原来的规定，抛弃楼上的东西造成损害的是首先要追究所有家庭的连带责任。 二现在的立法草案是用各种方法追究侵害者。 这个问题引起讨论后出现了一些司法例子，法律上要求寻找肇事者，又找到了。 最近的一些类似事件没有根据《侵权责任法》第87条解决，整体效果很好。 最高法院在民法典前发表了司法解释，变更了《侵权责任法》第87条的规定。 所以，我希望大家都能观察到这个条文变化表现的消息。 04 另外，我想谈谈民法婚姻家庭篇。 这是各篇中争论的最大焦点，目前该篇已由全国人民代表大会常务委员会审议三次。 虽然反复审议了几次，但现在的草案依然有很大的争论。 特别是在840条之一的条文中确立的共债共签名的问题，现在也没有处理。 草案840之一是所有夫妇共同债务都必须由双方共同签名，包括事前签名和事后追认。 关于这个规则，法院和妇女联盟等决定表示支持。 但是，我依然有不同的意见。 因为那是不合法的，不符合婚姻的现实。 这样的规定是否意味着夫妻共同债务需要双方的共同签字呢？ 不签字不是共同债务吗？ 仔细看法律条文，只能得出这个结论 这显然是不合理的 第840条之一的第2款规定了例外情况，但这种例外的规定并不能证明问题。 第2款规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间以个人名义超过家庭日常生活所需的负债务，不是夫妻共同债务。 但是，夫妇的共同生活如何评价？ 比如炒股票，炒房子，和别人合作做生意，在常识上显然不是共同生活的必要。 这时，一对夫妇中的一方做这些事件，另一方享受共同赚钱的乐趣的情况下，为了避免不小心恶意共同债务，不要事先签名，不要事后追认，这种家庭日常生活所需的债务，属于共同债务。 如果另一方不签字，这不是共同债务吗？ 我们法院真的要进行这样的审判吗？ 关于这个问题，在讨论过程中，我们有观点认为，今后必须建立共债共签名制度，夫妻双方共同签名，才能认定为共同债务。 在这样的制度下，从保障债权实现的立场出发，我们将来和大人建立法律关系时，必须经常认为对方是大人，已婚者，所以我们一定要叫他们的丈夫或妻子共同签订合同。 否则，你不要让他的配偶一起签合同，将来债务负担不起的时候，你自己承认运气不好吧！ 大家想想。 用这个方法可以吗？ 符合婚姻生活的实际吗？ [/h// h/]这样，民法上独立的自然人作为民事主体还存在吗？ 今后民法中形成了夫妻一样的民事主体制度吗？ 特别重要的是，除了夫妇以外还有家人。 共同债务会扩大到所有家庭吗？ 关于这个问题，我已经写了很多立法报告，也提出了具体的评级建议，但相关条文至今还没有评级。 05 我想再次谈谈人格权篇。 现在立法机关征求意见说把人格权写进民法有政治意义。 这是我承认的 但是，从法律本身的审判规范和行为规范的立场来考虑，我们可以知道这篇文章的制度设计还有讨论的馀地。 我知道民法规范包括行为规范和审判规范。 行为规范首先是引导人们交易的法律规范 目前，人格权篇(草案)第775条确定不得放弃、转让和继承规定人格权。 所以人格权没有交易上的问题也没有行为规范 民法可以交易的只有财产权，没有人格权 本来在第二次审议稿中，该条文规定了但丁，认为人格权转让是有例外的。 你看，现在经过我们的努力，这本书被删除了。 关于确立人格权不可转让，而且删除该条文中的但丁，我想特别提出，希望在我国法学界，特别是民法学界充分观察。 该规则具有非常重要的意义，重复了关于人格权的法律伦理，并揭示了我国民法理论曾经出现的大混乱。 当然，我国民法学界提出了人格权可以转让和进入市场交易的观点，这些观点也影响了立法草案。 关于人格权能否转让，我进行了很多研究，从人格、人格权的由来到现代民法对人格权的认知，展开了论证。 关于这个问题，我提出了一些立法报告。 我的核心观点是人格、人格权是自然人独有的权利，而且是自然人出生、终身享有的自然权利，这种权利与法律的基本伦理相关，当然不能转让，也不能依法转让。 想想看。 如果你有房子，你转让给别人就没有了。 那么，如果你的人格权转让给别人，你自己有人格吗？ 你自己还是个人吗？ 这样的道理，谁不擅长呢？ 有人主张肖像画和名字的商业录用许可属于人格权转让，但这没有意义。 因为允许录用，所以可以怎么转让？ 例如商标权，权利人可以允许别人采用，但权利人的商标权还存在。 因此，采用许可证不是转让。 我认为这些民法的基本概念是我们做学问，从事科学自居的人，不要混淆。 因此，人格权也可以转让，在看到基于转让建立人格权编法律制度的立法草案时，在全国人民代表大会审议该方案时，无论是全国人民代表大会宪法和法律委员会，还是全国人民代表大会常务委员会，我都坚决提出反对。 当然，有详细的论证。 在完全清除了人格权可转让的规则之后，他说他同意人格权这一篇。 这是我的重复，我没有隐瞒。 现在人格权篇的立法草案，大大改善了余地。 我提出中央加强人格权保护的要求是民法人格权篇的立法指导思想。 现有立法草案构建的人格权体系能实现人格权保护吗？ 脱离侵权责任部分，人格权篇能否实现人格权保护的目标，值得我们深思。 06 [/h// h/]最后，对一些学者提出的法典化或法典化观点进行比较，阐述感想。 当前我国社会整体法律素养不高，法官的法律素质需要进一步提高。 如果不建立法典化体系，本来就不编制零散的法律，按照我国法律治国，对我们社会的迅速发展有好处吗？ 因此，这种法典化不符合我国法制的快速发展需要。 民法典的编纂符合我国社会当前现实的需要 最后，这个时候必须多次呼吁，不认为很着急。 我想做民法立法、民法实践、民法教育和研究，首先必须尊重民法的科学性和系统性。 民法典编纂时间紧迫，其中有待处理的问题，不能在这个时候轻言一切。 关于法典体系和框架的问题可能没有多少评级空间，但在具体制度方面，我们还是可以做的。 我们要反复多次，就社会快速发展中出现的新问题发挥自己的智慧，建立更好的民事规范体系。 谢谢您 (根据孙宪忠学部委员年11月16日在北京航空航天大学海峡两岸民法典编纂研讨会上的发言整理)

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