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王锡锌北京大学法学院教授，法治与快速发展研究院执行院长，《中外法学》主编

数据治理的法治化是重要的命题，这个命题有两个关键词，一个是数据治理的结构问题，另一个是法治化问题。 我今天先谈谈法治化问题。

在谈法治化问题之前，有必要简单探讨数据管理的关系结构。 数据治理结构是数据收集、解决、最后删除、消失，即我们所说的数据在整个生命周期中不同主体之间的关系。 结构是关系模型，法律上是代理之间的权利义务关系模型。 数据治理是不同主体根据这一权利义务关系模型开展的竞争与合作过程。 数据治理的主体是自然人、平台、互联网经营者、数据控制者和监管部门。 从国际层面来看，数据管理主体还包括不同的主权国家。 主权国家之间根据利益主张自己的权利，例如数据出国问题。 在主权意义上，理解主权的不同观点，有可能导致主权竞争，其中最典型的是“消极主权”和“积极主权”之间的竞争和冲突。

数据管理中的不同主体在法律上应该各自拥有什么样的权利？ 这个问题涉及数据管理的一系列基本问题，比如自然人成为新闻主体的权利是什么性质的权利？ 你有那些权利吗？ 新闻权到底是什么？ 人格权，隐私权，还是人格和财产，还是独立的个人新闻权？ 平台数据也同样面临着一系列问题。 对一家公司来说，数据到底是什么权利，是财产？ 是著作权吗？ 是知识产权吗？ 这些问题在理论、实务、法律规则层面还没有达成一致，观点也有分歧。 例如，民法学界和公法学界对这些问题的认识有非常大的争论。

在上述简单的背景设置之后，我想先谈谈数据管理的法治化问题。 提出数据治理法治化的问题首先是数据治理不同的主体各有其权利义务，应该如何设定他们的相互关系模式，以及主权国家之间在数据治理行业如何竞争合作等问题 已经存在的法律框架不一定满足数据管理公平正义的要求。 在数据管理行业，个人新闻保护的不足和过度，安全诉求和自由不安，监督管理的扩张冲动和能力不足，主权国家之间的竞争，甚至冲突总是伴随着。 治理的法治化问题，简单来说是对数数据治理主体权利义务的设定及其关系模式的制度安排应该如何满足法治主义的要求的问题。

我们只需要制定设定权利义务关系的规则系统就能成为法治吗？ 如“数据安全管理方法”、“儿童个人新闻保护方法”、“个人新闻出境安全判断方法”三种方法，其出发点可能是对数据管理的法治化，这些规则和由这些规则构成的管理系统满足法治主义的基本要求，

我关注的第一个问题是合法性问题。 制定这些规则是为了本身进行数据管理，推进数据管理的比较有效性和效果。 但是，无论是比较有效性还是管理质量，都有重要的制约变量，这是合法性。 如果进一步展开的话，我想这种合法性要求可以在三个层次上解放。

第一级是作为底线形式的合法性。 从行政法和宪法的角度来看，形式合法性的本质要求是法律规则之间的一致性( consistency )。 另一方面，在一系列的法律规则体系中，这种“整合性”是下位的法律规则需要与上位的规则保持整合性，具体来说是“大致取决于”和“大致不抵触”。 前者要求下位法的制定有上位法的依据，后者要求下位法的规定不得与上位法的规定或几乎相抵触，否则构成下位规则的违法，导致无效的结果。 如果涉及基本权利和自由的限制，则必须遵守“法律保留”。

这些大体上也衍生出下位法创造权利义务的权限。 例如，《立法》第八十条的规定没有法律或行政法规的规定，规则不得赋予自身权利，不得损害公民的权利和自由，不得增加义务。 也就是说，规则这一层面的立法，在进行权利义务的“加减运算”，进行权利义务的设定的情况下，大体上应该受到权限的法律的限制。 这个限制是最低限度形式的合法性要求。 违反法律和行政法规的规定设定权利义务，其合法性本身就成为很大的问号。

在目前数据治理关联规则的制定过程中，许多学者指出了这些问题。 例如，在《数据安全管理方法》(征求意见稿)中，许多业界专家和法律界学者指出，该方法的许多条文，特别是第23条、第25条、第30条、第31条等，缺乏上位法的依据。

另外像第36条一样有同样的问题。 一个部门的规则设定了对网络经营者向许多国务院行政管理部门提供数据的义务，该规定使网络经营者承担巨大的义务，使中国网络经营者在国际竞争环境中面临比较高的“政治风险” 对数据管理比较有效性的追求，当然无可厚非，但一旦突破形式合法性的要求，就会突破法治的基础，破坏法治。 因此，我国建立了法规备案审查制度和协调性审查制度，纠正了违法和不符合的规则。

合法性的第二个维度，我理解它是系统的完整性或“系统的合法性”。 这个问题与前面提到的形式的合法性有关，但不同。 作为法治基础的合法性要求首先是基于《宪法》和《立法》的依据与大体不矛盾。 也就是说，用这两把尺子看规则的条文大体上超过了。 系统的合法性首先是整个数据管理法律系统必须保持必要的一致性。 对目前正在讨论的数据管理规则的制定来说，最典型的问题是13届人民代表大会已经计划了数据管理的重要立法，包括个人新闻保护、数据安全、民法中的人格权篇等。 在这种情况下，如果先行制定低级规则和规范文件，就会有立法的“级别混乱”的问题。 系统的合法性，我认为最重要的是进入计划的几个不同层次的立法，应该保持一致吗？ 答案当然是肯定的。 你不能只考虑监督机构先出去制定一系列规则，对吧？ 如果进行试验性立法，还需要立法机关的特别授权吗？ 没有特别授权就稳步“开放”，不仅会面对立法权限的问题，还会给后续人民代表大会的立法带来现实问题，使遵守法律和合规面临困境。 因此，目前进行的一些管理方法的制定必须在中国数据管理的整体和系统的立法体系中加以考虑。 法律还没有发表的情况下，管理的需要当然是应该考虑的现实问题，但是如果不只考虑眼前的管理需要，不考虑数据管理法的系统性的话，就会忽视这个，处理一点问题，另外，会产生新的问题。

数据管理合法性的第三个维度也是业界最关心的问题，我把它总结成了实质性的合法性问题。 多个平台、蚂蚁、腾讯以及金融、电力、交通等领域的对数数据管理游戏规则最重要的问题首先是这个领域的快速发展问题，甚至是生存问题。 这个问题是如何解决数据治理中的安全与快速发展之间的平衡问题。

安全和快速发展必须平衡地考虑。 另一方面，网络空间管理、数据管理一定要考虑数据安全、经济安全、公共安全、社会安全等。 在更宏观的层面上，也需要考虑国家利益层面的安全。 但是，安全不是一味地控制互联网运营商。 真正的网络空间安全不是通过监督管理权力管理网络，而是建立网络技术和监督管理的比较有效的合作，保护数据主体的权益，实现国家利益和社会福利的最大化。 技术权威是这些新公司，监督权威是以前传达的监督者，也与主权国家本身等有关。 他们的结合有内在的逻辑前提，那就是领域必须不断升级和迅速发展。 如果离开领域本身的升级而迅速发展，那么管理这个而死，我们可能会放弃网络竞争的全球游戏，而不是管理网络。 在国家级游戏中，“退出”无论是自主还是被动，显然都是非常糟糕的选择，从根本上损害了国家安全和国家利益。 从这个意义上来说，我认为急速发展的问题本身就是安全问题。

整个网络、整个数据产业及其迅速发展不仅是产业的问题，从宏观上来说也是国家安全的问题。 因为只有这些公司不断更新技术，提高竞争力，我们才能得到更安全。

从这一立场来看，同样在一些方法中，可能越来越强调加强监管安全、秩序等目标。 立法也宣传了在大致水平上兼顾安全和快速发展的“平衡大致”，但在具体的文案中，安全和快速发展出现了“不平衡”，这是业界普遍担心和焦虑的所在。

例如，争议比较大的《数据安全管理方法》(征求意见稿)第25条。 第二十五条第一个想象的场景是网络社会交流平台。 但是，由此可能带来的问题是，社会交流平台是否必须面对由此侵犯合规和公民通信自由的困境？

在数字经济全球游戏的背景下，建议充分考虑国内规则的溢出性和竞争性，缺乏规则，中国在数据管理国际游戏中缺乏制度工具或过于严格控制规则，迅速发展国内公司的创新。 《数据安全管理方法》第3条以“兼顾数据安全和快速发展，保障数据依法有序流动”为总则，是肯定的。 但是具体的制度设计依然以严格的监督管理为主，得不到促进快速发展的帽子。 草案全文40条，对公司各种义务达到30项，同时监督管理严格，义务繁杂，在中国网络公司走出去的路上可能会更加困难。 另外，“方法”也适用于在中国国内收集和解决数据的所有外国企业。 严格的监督管理是增加中国在国际舞台上的游戏砝码，还是加剧西方势力对我国营商法治环境的不信任，有必要再次考虑。

我认为现在数据安全管理方法越来越多地使用了对秩序的强烈偏好。 这个偏好本身没有问题，但是这个偏好如果损害了网络经营者的利益，就有可能损害公共利益，最终也关系到国家的利益。

数据管理的立法必须充分考虑上述形式的合法性、体系的合法性和实质性的合法性要求。 置于数字经济全球竞争和主权游戏的背景中，网络管理、数据管理都要认识到关门不能自己玩房子，要考虑游戏规则的溢出效应和外部性。 因此，数据管理的法治化问题不仅考虑到国内法治，而且考虑到国际法治，不仅维持国家利益，还促进可以进行对话、竞争、合作的国际数据管理系统，提高我们在国际数据管理系统中的话语权和管理能力 国内数据管理规则体系的过度“内化”，在单向追求秩序的同时，脱离国际数据管理体系可能会被边缘化，这不仅威胁国内数据管理的效果，还会带来数据管理带来的网络安全和国家安全问题

(本文整理了人民大学未来法治研究院举办的“数据法治化管理”研讨会的主题发言，经发言者审查。 )中被调用，将出现故障

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