热点:中国古代法巡礼

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□马小红(中国人民大学法学院教授)

翻开中国古代典籍，法律制度的严密性惊人，古人的衣食住行、进退、让步可以说是有法的。

但是，不要因此误解中国古代法。 到处都有法的中国古代法不仅仅是“刑法”和“以刑为主”的法。 不要误以为中国古人整天生活在“刑网”里受苦。 其实，就儒家的治国理念而言，“刑”在理论上应该是“设而不用”的警戒，国家设置处罚的目的是通知天下人，为坏人一定要处罚。 人民应该远离惩罚，接近礼教。

儒家理论是夏商西周三代历史经验的总结，汉代以后被认为是主流思想，儒家的法律主张可以说是古代中国的主流法理念。 因此，酷刑的多少是古人衡量“世道”善恶治乱的基准。 根据《史记》，西周成王、康王统治的40年间，也制定了处罚，但没有强奸犯科。 处罚置之不理，被后世称为“成康盛世”。 《史记》的原文是这样说的。 “成康之际，天下太平，刑不到40年。 ”这是“不用刑具”的由来，不用刑具也成为历代朝野共同向往的理想境界，成为成立天下大治不可或缺的象征之一。

在中国历史过程中，王朝交替了，但在“大治”中杀害史书的王朝几乎都是“宽简刑”。 汉朝的“文景之治”中有废除肉刑的千古“仁政”。 唐朝的“贞观之治”中有太宗为了体现仁恕精神而确立的死刑再奏制度。 史载、贞观四年(公元640年)，天下被判处死刑的只有29人，史学家在《新唐书》中衷心赞美唐太宗李世民的“治之美，庶数成，康”。 与(能使天下大治与西周成康盛世大致相同)治世相反，“繁刑峻罚”无疑是乱世或末世的象征。 春秋时，孔子对民生乱世的重刑不担心。 他警告世人“礼乐不盛行，就不会受到惩罚”。 不中惩罚，百姓就不能采取措施。 ”这句话被翻译成白话，大意是“失去礼乐，处罚的适用不能将惩罚定为其罪。 但是，刑罪不相容的结果是，人们失去了善恶的评价标准，手脚不方便。 ”。 汉儒在总结历史经验时也认为，惩罚本来就是“王道寖恶”的产物，过度采用的话，通奸就会停止，民众不怕死的恶性循环，也就是所谓的“网密，通奸不会停止，百姓会越来越成为刑迷”。 强大的秦王朝统一六国后16年短命去世，是因为后人秦法苛刻，秦刑苛刻。 汉王朝后，主流思想把刑罚定位为“不得已而使用”的器皿。 用我们今天的话来说，只有刑法的保守性几乎实现了的时候——法才是良法，刑才是祥刑。

当我们不再受制于“中国古代法以刑为主”的偏见时，只有开阔视野，面对全面客观、主观狭隘的中国古代法，中国古代法才能成为现实法治迅速发展的动力。 客观地说，中国古代的法律体系应该以礼为主导，这是礼是中国古代法的精神所在，也是从下而上深入形成的人们社会生活方方面面的“规范”，被称为“礼不远之人”。

中国古代法的研究发现礼在中国古代社会所起的作用与宪法相似，我们姑且称之为中国古代的“宪法”。 卢梭说:“宪法是所有法律中最重要的一种。 这个法律不是刻在大理石上，不是刻在铜钟上，而是刻在公民的内在”。 礼怎么不是呢！ 那铭刻在中国古代人的心中，是所有规章制度，乃至政权合法性的由来。 卢梭还说:“宪法每天都得到新的力量。 其他法律老化或消失时，它可以复活哪个法律，也可以代替哪个法律，它可以维持民族的创造精神。 」礼也是如此！ 当一个王朝的制度、秩序被破坏衰退时，扎根于人们心中的礼是复制、创制的源泉和根本。 只有礼具有的这种宪法性，中国文化才能在王朝频繁交替的情况下几千年一脉相承地迅速发展。

我们也可以把礼比作中国古代社会的“自然法”和“民法”。 春秋时代的政治家说“夫礼，天经也，地义也，民行也”。 在古人心中，礼是圣人为了领悟天地自然之路而创造的“法”，这个被称为“礼”的法永远不变，是正义和正义、吸引人的法。 礼发对每个身体的良知寄希望，对人们长期生活中通过感悟自然体形成的公序良俗寄希望。 这种自下而上的聚集人们共同信念的礼不仅便于人们理解和遵守，而且人们愿意自觉遵守。 礼，不仅是中国古代法规定了“禁止”的条款，还起到了引领社会风向的作用。 近代在西方社会对中国法进行质疑和批判时，法国启蒙思想家伏尔泰以独特的智慧认识到了中国法的优点。 他认为“在其他国家法律被用于治罪，而在中国其作用更大，被用于赞扬善行”。 伏尔泰所说的赞扬善行的方法是从汉开始的“年表”制度。 在二十五史人物传的记载中，成千上万的普通人以孝、节、义而闻名，他们的言行得到了朝廷的表扬、学者的传唱和社会的赞扬。 这种表彰善行的表扬制度，给人们以自尊心和荣誉感，使人们从被动的法律转变为自主的礼仪。 就像古代儒家说的，“礼云礼云，把你从来不萌的事做坏，略表敬佩，把人民的日子转移到善远罪不知道。 ”。 梁启超阐发古意在现世使用时也说过，“孔子认为礼的作用可以养成人类自动自觉的良好习性，是改良社会的根本方法，他主张礼法的第一精神就在这里。 ”。

礼的精神和规范之所以在古代得到高度的社会共识，是因为它的“自下而上”，在于它的“自动自觉”。 因为来自人情和“自下而上”，礼的制约遍布社会的各个角落，孔子说:“不学礼，站不住脚。” 因为聚集了人们共同的信念，循环礼是“自觉”的，是社会自治的基础。

遵循中国古代法是纠正人们对中国古代法的误解。 在公会堂的杀威棒，在监狱里束缚囚犯的刑具，残酷的惩罚也是中国古代法的一部分，但那绝对不是主要部分，不是中国古代法的优势。 因为与现代社会相比，处罚的残酷是世界上哪个国家和地区古代社会的普遍现象。 中国古代法的主导是开明深礼，挖掘礼中优秀的法文化为今天社会做出贡献的法治才是礼中国古代法的宗旨。

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