热点:再返弗莱堡

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□刘仁文(中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任)

再次回到弗莱堡，最近的一次也整整十年了。 除了在弗莱堡市中心增加了弗莱堡大学图书馆引人注目的建筑物以外，其他一切似乎都没有变化。 从电车、城门、水路，到那路面的鹅卵石，再到地图后面的黑森林门口的小展馆，都是记忆中的老东西。

对刑法学家来说，弗雷堡这个城市当然不仅是旅游城市，在专业上也很有魅力。 这里不仅有世界有名的地图刑法所，还有德国刑法重镇弗莱堡大学。 我们这次应邀参加了弗雷堡大学的“中德刑法比较学术会议”。 会议规模不大，地图所的中国博士课程王华伟，这个会议的德方出席的学者规格很高，frisch、kindhauser、pawlik等都是现代德国刑法巨头

果然，这次走在地图后面的黑森林里享受美丽的雪景，在圣诞节市场喝热葡萄酒感受这个安静的城市的人山人海，另一方面，专业上也有很大的成果。 那是验证我在这次会议上提出的论文的一个观点。 现在中国刑法学者的主体意识不足，也有盲目尊重和误读地区外的知识的情况。

作为第一天会议讨论的一部分，帕弗里克教授问中国如何限制犯罪化。 这位学者介绍说，中国过去最初用“社会危害性”概念限制犯罪化的只有具有较大社会危害性的行为才有可能构成犯罪。 相反，如果没有社会危害性和社会危害性，明显轻微的行为就不构成犯罪。 但近年来，许多中国学者主张“法益”概念代替“社会危害性”，认为它起着限制犯罪化的作用。

但这时，帕夫里克的插曲很快就引起了我的有趣之处。 他说，“法益”在德国没有起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了。 因为“法益”在复印中是空洞的。 “法益”最初为了区别于道德上的好处被称为“法律上的好处”，刑法上被称为“受刑法保护的好处”。 但是，这个“刑法遵守的好处”到底是什么，说不清楚，纳粹政权也认为其规定的所有犯罪都侵犯了法益。 因此，公共教授认为，由于“法益”的界限不明，被高度抽象化，所以将所谓的法益理论作为限制犯罪化的依据，也等同于欺骗人。 他例如赞扬德国刑法中纳粹罪、近亲相奸罪等规定，没有人能说他们保护的法益是什么，许多刑法学家认为它们没有侵犯法益，但德国联邦宪法法院依然认为刑法中的这个 在2008年成名的兄妹近亲通奸事件中，宪法法院指出禁止兄弟之间的性关系完全考虑了《基本法》(德国宪法)的规定，没有必要考虑法益的概念。 这不仅宣布了法益理论的界限，而且从宪法的角度看某一行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。

听了公共教授的话，我马上告诉他:这是我这次会议迄今为止最大的成果。 曾经，中国刑法学者把从德国引进的“法益”概念当作神话，认为与我们过去采用的“社会危害性”概念相比，具有卓越的特征。 其实，“社会危害性”概念面临的空洞性和规范性欠缺等问题，在“法益”概念中也几乎同样存在。 几年前，在台湾进行学术交流时，许玉秀教授(曾经在德国留学)对她的“法益”概念的困惑:“法益”过于抽象，能否结合英美刑法中的“损害大体”设定犯罪门槛。 当时，我想“损害大致”与我们的“社会危害性大致”相近。

其实，“社会危害性”一词之所以在过去造成了一点不好的结果，首先是因为我们不能依赖过去，或者即使有法律也允许类推。 因此，经常将某行为具有社会危害性作为犯罪来解决。 在刑法上废除类推，确立罪刑法后，一种行为是否构成犯罪只能以犯罪构成要件为准。 不仅如此，即使满足作为某种行为形式的犯罪构成要件，也可以以缺乏社会危害性和明显的轻微程度限制处罚范围。 例如，内蒙农民王力军非法收购玉米的事件中，法院再审无罪的理由是“没有达到严重扰乱市场秩序的危害程度，没有相当于刑法第225条规定的非法经营罪的社会危害性和刑事处罚的必要性，构成非法经营罪。

虽然不独特，但是在第二天会议结束后的晚宴上，我和金德霍伊泽尔教授在旁边的座位上，谈论着客观责任这个从德国引进中国的理论。 令人吃惊的是，对于客观责任这一现在在中国得到广泛支持的理论，这个德国刑法学界的手腕总体上没有感冒。 他认为客观责任理论不是刑法学理论体系创造性的迅速发展，只是犯罪总论中一点具体的问题处理方案的总结，但这些处理方案有些有益，有些完全多余。 金教授的这种交流和他介绍的德国司法界对客观责任的态度，给了我做《皇帝的新装》中的那个孩子的勇气，不由得说出了自己的心情。 我觉得客观责任这个说法有点费解，但本身不能说是混合了客观要件和主观要件的副本。 另外，我觉得中文世界的网民容易联想和混淆“客观归罪”。 另外，我认为国内的同行中，不要把客观归责理论过于神化，或者只用客观归责理论就可以限制处罚范围(但是，我不认为这个理论在某种意义上会走向另一边，处罚范围会扩大)。 因此，我个人认为目的行为论对客观归责论的批判是正确的。 是否创造了特定行为不可接受的风险的问题不能像客观归责理论那样从主张的单纯客观基础上决定。 也取决于行为者对特定情节的主观认识。

我不打算否定那些将德国法益理论和客观责任理论引入中国的学者们的贡献，因为帕夫里克教授和金德荷泽教授的想法正好与我一致所以我不想判断他们的说法是正确的，但我想用这篇小文表达自己的疑问:我们现在在当地 你是否过于夸大地位和作用？ 在引进的基础上，只要不观察与中国刑法语言的联系和转换就可以吗？

许多人注意到近年来中国的刑法理论和司法实务有两种皮毛现象。 我认为这一重要原因之一是理论界热衷于引进各种域外理论和学说时，它们没有很好地转换成我们自己的语言，或者在我们形成的语言体系内找到相应的位置。 我多次被其他部门法律行业的同事，甚至期刊主编抱怨过。 你们刑法学界喜欢怎么用有点尾巴的话？ 什么“行为不值”“结果不值”？ 我们可以使用中国人自己能理解和理解的表现吗？

法学研究的做法和风格必须多样，尤其要立足于本土。 即使在引进地域外的知识的情况下，为了不看树和森林，也必须放入本国的语言体系中消化、吸收。 在这方面，日本做得很好。 读过西原春夫《我的刑法研究》一书的人，必须深刻理解它。 我们这次会议的德方学者邀请中国学者发言的选题范围是“中国刑法体系:历史根源、现在状况和未来挑战”，如果我们只是去炒别人的剩饭，而对自己民族历史、现在和未来的关心不足，这个平等的国际

习大总书记曾经说过，“我们的哲学社会科学是否有中国特色，归根结底要看是否有主体性、独创性。 跟在别人后面，不仅难以形成中国特色哲学社会科学，也应付不了我国的实际问题。 ”。 这次弗莱堡回来，我对这句话感到更深。 为了使中国的刑法学在国际上而不是无声的刑法学上有声化，我们有自己的主体意识，从中国实际出发，重视现有的知识家谱、理论框架及概念表达，以切实处理中国问题为出发点和归宿，从世界的视角

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