热点:行政司法双剑合璧 求解上市企业违规担保顽疾

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年以来，与上市企业有关的违约担保事件61起，其中42起被法院判断为上市企业应承担责任，占68.8%。 违反担保问题不仅被禁止，迄今司法判例担保尺度不统一的灰色路径问题也是重要因素之一。 最高人民法院于11月14日发表了《全国法院民商事审判实务议事录》(简称《议事录》)，为企业向他人提供担保相关问题进行了审判指导，肯定了上市企业的公告和决定程序的必要性。 另一方面，决定统一担保尺度，使违反担保陷入困境。 另一方面，确认非善意债权人不受保护，帮助上市公司避免恶意债务陷阱。

接近监督管理层的人指出，迄今为止，对上市公司违规担保的监督管理是行政监督管理水平，“档案”为将行政监督管理提高到司法救济水平，为打击上市公司的违规担保构筑“最后防线”提供了强大的武器。 上市公司必须积极通过诉讼等法律途径，切实维护自身的合法权益。 对于被判决的案件，必须通过上诉、再审等方法挽回损失，处理上市公司的违规保证顽固的疾病依然需要行政司法双剑。 《轮廓》也强制债权人、上市企业等多种规范管理，优化担保生态，大幅度提高库存上市企业的质量。

保证无序压垮上市企业

“国内垃圾焚烧炉项目主要由我们和光大环境保护等少数公司进行，毛利率为50%； 废气除尘项目的毛利率为40%，但现在公司因债务危机，不符合招标资格，只能进行品牌生产。 总利润率大约是10%。 在盛运环保合肥工厂，生产项目负责人刘杰告诉中国证券法新闻记者。

以前垃圾焚烧设备的制造领导现在必须给别人贴卡片，一提到灾祸的原因就提到违规保证。 盛运环境保护现任理事长刘玉斌说，到目前为止，盛运环境保护累积违约担保39件，合计金额21.24亿元，30件已经提起诉讼，负责的计入负债约8亿元。

“一是负债的增加诱发银行贷款贷，恶化债务风险。 二是新闻披露违法企业立案调查，影响正常资本市场的运营。 第三，企业面临暂停上市的风险。 四是资金占用加剧违法违规的程度。 五、债权人起诉冻结检查企业银行账户的财产，影响项目建设。 六是债务危机导致的破产重整没有进展。 七是投资者失去信心，股价面临1元的强制退市风险。 》刘玉斌对中国证券法记者违反细节保证了“七宗罪”。

st中南、*st刚泰、*st鹏起、*st富控等十多家企业最近也因违反对外保证而负有企业责任，经营陷入冬天。 专家说，违反担保问题经常被禁止，此前司法判例确认了违反担保比较有效带来的示范效果是重要的原因。

“根据企业法等规定，大股东相关担保必须召开股东大会，上市公司股东大会决议必须公告。 除此之外，银行等债权人随时随地进行上市企业公告的审查，不会产生越来越多的价格，没有任何障碍。 因此，对于上市公司是否履行了召开股东大会的程序、担保决议是否属实等问题，债权人只要审查上市公司的公告即可。 但是，实际上，与违反担保有关的事件一部分没有公布，银行等债权人也没有审查有无公告就直接签订了合同。 ”。 因此，如果债权人不履行这样方便的审查程序，就不容易认为它履行了合理的观察义务，也不认为它是善意的”，业内人士做出了反应。

《纪要》应该区别签订和债权人是否有善意，善意确定合同比较有效，反之无效。 另外，进一步确认债权人根据上市企业公告签订的担保合同是有效的。 对上市公司来说，判定是否有善意的最直接的工具是公告。 “至今为止没有统一基准，但这次以座谈会的“纪要”形式将企业法、担保法、民法总则等连接发表后，有统一基准，当事人必须去看公告，以公告复印件为基准。 ”清华大学法学院的汤欣教授这样说。

接近监督管理层的人指出，法律已经设置了最强大的防线，下一个行政和司法部门将合作，通过行政、司法等手段消除违规保证的影响，全面调查上市公司及其子企业的库存违规保证行为。 比较违约担保行为，交易所和证监局等监管部门合理利用法律武器维权，打击混乱，解决库存风险，提高上市公司质量。

上市公司如何走出担保陷阱

上市公司实际管理者或法定代表人绕过法定手续，利用上市公司擅自为其债务提供保证，不能偿还其债务的，上市公司为此承担偿还义务吗？

“大股东一个人违反担保，损失的是中小股东的好处”刘玉斌认为“简介”会给违反担保相关的上市企业带来福音。 “我们的第一时间外勤律师积极协商了如何利用《纪要》的规定解决企业违规保证问题。 我理解，除非上市公司签订对外担保的合同，与对方签名，上市公司履行董事会或股东大会的决议公开，否则担保合同无效。 ”刘玉斌说。

新加坡管理大学法学院助理教授张威指出，上市公司有特殊性，上市公司有严格的新闻披露义务，其章程在披露名单上，上市公司的股东决议也是法定披露事项。 因此，上市公司的担保决议必须由股东大会拟订。 包括向股东、实际管理者提供担保的情况，章程中明确记载了通常的担保也必须经过股东大会决议，债权人有理由相信只有看到相关股东大会决议公告后法定代表人才能有效批准签订担保合同。 换言之，没有公告，债权人就不被视为善意，不得主张担保合同比较有效。

“企业部分向实际支配者和相关人员提供了保证，但有时没有股东大会决议，也没有公告。 我理解根据这个标准，大量的违约保证被视为无效，上市公司的保证责任被解除。 企业相继没有审理十多起违规担保案件。 ”刘玉斌认为，“轮廓”的发表有望帮助企业尽快明确违约保证责任，恢复部分损失，进入破产重整的环节。 “如果上市公司有大股东的资金占有和违反保证，在提出可行的处理方案之前，证监会不会支持企业的破产重整。 ”。

现在支持和保护上市公司权益的判决更多。 盛运环境保护现在至少有三张单证通过司法程序暂时不负责任。 *st根据11月27日晚发布的公告，认为违约保证对上市企业没有责任。 本月的st天宝违反担保案也被判断为不负责任。 但是，关于“议事录”的适用，民二庭负责人强调“议事录”不是司法解释，不能作为审判的根据进行援引。 包括盛运环境保护等在内的很多违反担保上市企业的实际管理者对中国证证证据报记者说，希望法院在执行中能够采用“纪要”判定标准。

被迫优化保证生态

分解者认为，“轮廓”统一了担保审判的尺度，为处理上市企业的违反担保乱象提供了有力的支持，并强迫许多人进行完全的管理，优化担保生态。

另一方面，对上市企业来说，要让上市企业建立比较有效的内部控制机制，促进重要的少数归位责任，共同防止抵抗担保风险。 某上市企业的董事对中国证券法记者说，担保作为上市企业经常采用的资本运营手段，容易逃避制约，成为了“重要少数”的决定。 在现在的上市公司治理结构中，上市公司董事会的成员大多来自大股东方面，大股东牢牢掌握董事会的投票权，监事会、独立董事等权力制衡机制相似。 《纪要》的发表，可以很好地约束企业的大股东和实际统治者，对董事事业也提出了更高的要求，并建议建立相关制度规范的担保行为，进一步完善上市企业的对外新闻披露制度。

另一方面，对债权人来说，先行引导诱导担保问题。 其中，《纪要》规定银行等债权人对担保负有形式审查义务。 中国人民大学营商环境法治研究中心主任叶林认为，“档案”会影响很多管理。 “作为债权人领取保证书时，有那些审查义务，股东大会是否召开等，在债权人的内部管理中或作业中逐渐形成规则，强制保证生态的优化。 ”叶林说。

业界相关人士指出，为了真正杜绝上市公司的违规保证及其危害，司法救济、权利救济等是事后救济的重要一步。 《纪要》第二十一条确定了权利救济的规则:法定代表人的越权担保行为给企业造成损失，企业要求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法支持。 企业不提起诉讼，股东根据企业法第一百五十一条的规定要求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法支持。 “这些在违反保证下有明确法定代表人责任的法律依据。 》汤欣认为，法定代表人除了必须对越权代表行为承担个人责任外，还必须通过企业法第151条第3款的解释，允许中小股东代表上市企业对支配企业提出违反担保的控股股东和实际管理者提出损害赔偿的诉讼

(记者昙秀丽)

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