热点:证券期货市场监管措施的法律性质

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最近，中国证监会发表了《证券期货市场监督管理措施实施办法》(简称《实施办法》)，向社会公开征求意见。 意见反馈的截止日期是年4月26日。 《实施办法》第2条采用列举和概括方法，列举了16种证监会及其派出机构可以实施的监督管理措施。 这些监督管理措施既有具有行政处罚优势的，也有具有行政强制优势的，但没有界定监督管理措施的概念，也没有明确法律性质，笔者认为该条款还应该完整。

首先，监督措施和行政处罚在逻辑上很难自我接触。 行政处罚是行政机关对对方违法行为进行的制裁，这种制裁会导致对方合法权益减少、义务增加或法律地位、资格丧失等不利结果。 这个制裁是有终局性的。 《实施方法》第2条第6款至第9款、第11款至第16款规定的监督管理措施也具有带来不利结果的优点，公开谴责将降低对方的社会评价。 认定为不合适的候选人限制了相对人的工作资格。 停止批准新业务的话，就会缩小对方的经营范围等。 这十项监督管理措施在结果制裁性方面类似于行政处罚。 但是，《实施办法》第五条规定的违法行为应当依法进行行政处罚的，不得用监督管理措施代替行政处罚，显然该条款并列行政处罚和监督管理措施，否定了监督管理措施属于行政处罚的范畴。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第一款的规定，国务院部、委员会制定的规则可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定，《实施办法》是证监会制定的规则，新行政 另一方面，中国行政处罚法第8条只规定了警告、罚款、违法所得没收和非法财产没收、停业、临时或许可证和临时或执照、行政拘留6种行政处罚，证券法也在上述10项措施中规定了董事、监事、高级管理者和股东转让权

其次，监管措施与上位法的联系必须完整。 《中华人民共和国行政强制法》第2条规定:行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为了抑制违法行为、防止证据破损、不发生危害、扩大危险等情况，依法对公民的人身自由实施暂时限制 从定义上可以看出，行政强制措施是预防性、暂时和非制裁性的。 《实施方法》规定的纠正命令、公开证书命令、定期报告命令、增加内部合规检查次数的命令等4项监督管理措施不损害行政对方的权益，使行政对方恢复到原来的合法合规状态，促进对方的新闻公开， 因此，与行政强制措施相似。 但是，监督谈话、发行警告书这两项措施既没有行政处罚的优势，也没有行政强制措施的优势，属于不同的类别。

最后，我们建议确定这种监督措施的法律性质。 证监会根据法律、法规和国务院的授权，统一监督全国证券期货市场，维持证券期货市场秩序，监督措施是开展谨慎监督管理和合规监督管理的重要手段，有助于及时实行比较有效的案件中监督。 但是，证券期货市场的监督管理措施很难归纳成以前传达的行政行为所在的类别，与行政处罚、行政强制措施之间的界限很模糊。 监督管理措施的法律性质尚不清楚，不利于其适用范围、适用程序及证监会权力边界的明确。 笔者建议将这种监督管理措施统一视为新的行政行为分类，确定其法律性质，更好地发挥证监会行政监督管理的作用。

(作者分别是华东政法大学经济法学院教授、硕士研究生)

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